徇私舞弊不移交刑事案件罪的情形思考

根据我国《刑法》第四百零二条之规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。此罪是修订后《刑法》新增设的罪名之一。
执法实践中，不移交涉罪案件存在以下几种情形：
一是迫于行政执法手段的无奈。在行政执法程序中，现行法律赋予行政机关的执法手段有限，如：账户查询冻结、通讯记录调取、经营场所搜查、当事人的控制等等。有些违法当事人深知你行政执法部门拿他没办法，故意隐瞒或提供虚假材料，甚至有的干脆避而不见。行政机关及办案人员即使怀疑其可能涉罪想移送追究刑事责任，但受执法手段的制约，相关证据难以取得。而这类案件一旦进入司法程序后可能会迎刃而解。对此，建议司法机关应加强与行政机关的联系、沟通和衔接，要充分利用法律赋予的办案手段，有效打击违法犯罪行为。
二是行政执法人员存在法律认识上的偏差。有的行政执法人员由于业务素质较低，工作不认真，缺乏实践经验，或者由于认识上的偏差而未移送应追究刑事责任的案件，这种情况一般属于工作中的失误，不能认为是犯罪①。为此建议行政机关及执法人员在查办案件过程中，首先考虑是否构罪，对可能涉嫌犯罪的一律先移送，如果司法机关认为不构成犯罪，待退回来再实施行政处罚亦犹未为晚，这样会尽可能避免此类问题的发生。
三是办案人员徇私舞弊。行政执法机关担负着执行法律、法规，管理国家、维护国家安全、社会秩序、经济秩序的职责。然而，有少数行政执法人员在办案过程中违背职责，徇私情、私利，接受当事人的吃请、财礼，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不及时移交，势必给国家和人民利益造成重大损失，破坏国家机关的管理活动。因此，必须对严重渎职犯罪的行政执法人员，依法予以刑事制裁。在安徽阜阳“劣质奶粉事件”中，就有两名工商副所长因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件犯罪线索，被检察机关立案侦查。
四是办案单位的“徇私”。对于“为牟取单位或小集体不正当利益”是否属于“徇私”？“两高”在有关司法解释及指导文件中存在分歧，法学理论界也存在争议。最高人民检察院于1999年发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》明确指出：“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，予以立案”。而最高人民法院在2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第六条第（四）项指出：“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚”。上述两个文件明显存在冲突。